L’operare sempre più frequente dell’Amministrazione, anche fuori dagli schemi del regolamento di contabilità dello Stato e mediante soggetti non inseriti in seno al proprio organico, rende irrilevante il titolo in base al quale è gestito il denaro pubblico, potendo l’investimento pubblico per l’acquisto di un apparecchio diagnostico essere oggetto di rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche di una concessione amministrativa ovvero di un contratto di diritto privato.

La discriminante, infatti, consiste non più nella qualità del soggetto che opera (ben potendo essere un privato), bensì nella natura del danno e degli scopi perseguiti.

Nella vicenda concreta, la proprietà pubblica del capitale utilizzato per l’acquisto di un macchinario, che di fatto rimaneva inutilizzato, fa si che, qualora le scelte del privato (legato contrattualmente con la P.A.) abbiano inciso negativamente sul modo d’essere del programma sanitario imposto dalla Pubblica amministrazione, si realizzi un danno di cui dover rispondere dinanzi al Giudice contabile. [Avv. Ennio Grassini – www.dirittosanitario.net]

Corte dei Conti –  Sezione giurisdizionale Calabria, Sent. n. 422 del 15.07.2009

omissis

Svolgimento del processo

A seguito di una complessa indagine effettuata dalla Guardia di Finanza l’attività dell’organo di polizia giudiziaria si concentrava sull’acquisizione documentale ed il monitoraggio di apparecchiature cosiddette “Mammotomi”, presenti presso le Aziende ospedaliere e sanitarie della Regione Calabria, di cui quattro nella provincia di Reggio Calabria e tre nella Provincia di Cosenza.

Dall’esame eseguito presso l’ASL di Reggio Calabria, in data 12 agosto 2005, emergeva l’acquisto di un macchinario Mammotome con il codice SCM23, in aggiunta ad altri impianti dello stesso tipo acquistati con i fondi destinati ad attività di screening mammografico e citologico di cui alla legge n. 662/1996.

Per tale apparecchiatura non esistevano i kit monouso, né documenti ad essa relativi e, soprattutto, essa risultava non attiva, così come avevano dichiarato il responsabile del Polo Sanitario nord di Reggio Calabria dott. L.F. e lo stesso dott. T.F., specialista ambulatoriale in oncologia presso il predetto Polo, il quale dichiarava di aver richiesto il macchinario in seguito a specifico incarico della Direzione generale dell’Asl al fine di utilizzare i fondi stanziati dalla Regione Calabria ed indirizzati al Servizio di Oncologia e Chemioterapia Antiplastica.

In particolar modo veniva specificato che, nonostante avesse rappresentato alla dirigenza dell’epoca, pur se non formalmente, l’impossibilità di utilizzare il Mammotome, tuttavia quest’ultima ravvisava la necessità di allocare l’impianto presso l’ambulatorio di Radiologia.

In ragione di tali dichiarazioni la Procura attrice procedeva all’audizione dei responsabili pro-tempore del Polo Sanitario Nord di Reggio Calabria, al fine di individuare eventuali responsabilità connesse al mancato utilizzo del macchinario.

Nel dettaglio il dott. C.D. – responsabile della struttura fino al mese di dicembre dell’anno 2001, nonché direttore della stessa dal mese di ottobre 2004, riferiva di non conoscere i motivi per i quali il Mammotome non fosse stato utilizzato né, tantomeno, quelli per i quali esso fosse stato allocato presso l’ambulatorio oncologico dell’Asl, mentre il dott. S.C. – succeduto al C. nella dirigenza della struttura dal mese di aprile 2001 fino al dicembre 2004 – non sapeva, addirittura, neppure dell’esistenza dell’impianto.

Alla luce dell’attività investigativa espletata è emersa, secondo parte attrice, una responsabilità amministrativo-contabile a carico del dott. T.F. al quale è stato contestato il mancato utilizzo del costoso impianto Mammotome, nonché la non provata richiesta di acquisto di materiale di consumo ad esso relativo.

Da tale comportamento sarebbe derivato un danno pari ad Euro 32.020, 33 quantificata in misura eguale al prezzo pagato alla società Formedical per l’acquisto del Mammotome che è rimasto inutilizzato presso la struttura sanitaria di allocazione.

Con memoria di costituzione in giudizio, depositata in data 17 novembre 2008, la difesa del T. eccepisce:

a) Difetto di giurisdizione – in quanto il convenuto, specialista ambulatoriale in oncologia presso il Polo Sanitario Nord di Reggio Calabria, aveva un rapporto convenzionato con la predetta struttura sanitaria per un certo numero di ore e, di conseguenza, non può essere considerato dipendente dell’Asl n. 11, mancando una vera e propria relazione funzionale tra il medico e l’ente pubblico che ha subito il danno.

A tal fine la difesa evidenzia come la Corte di Cassazione (SS.UU. n. 1377/2006) abbia sottolineato che la giurisdizione della Corte dei Conti sia ravvisabile non solo quando tra il soggetto e l’ente intercorra un rapporto di impiego in senso proprio, ma anche quando sia, comunque, individuabile un rapporto di servizio in senso lato che consenta di collocare il soggetto preposto in posizione di attivo compartecipe dell’attività amministrativa dell’ente pubblico. L’attività offerta dal T. va invece configurata come un rapporto di prestazione d’opera professionale occasionale con i connotati del rapporto di collaborazione continuativa e coordinata (art. 409 n. 3 c.p.c.) che si svolge su un piano di parità tra il soggetto agente e l’Ente.

b) Sospensione del giudizio – in attesa che si definisca il procedimento penale volto all’accertamento dell’inesistenza del reato di cui all’art. 476 c.p. contestato all’odierno convenuto a seguito della formazione di un documento falso attestante la sua volontà di acquistare materiale di consumo indispensabile per l’utilizzo dell’apparecchiatura.

Secondo la difesa, in realtà, il documento offerto in visione alla Procura, esisteva nel file del computer del T. il quale, una volta estratta copia vi avrebbe apposto, solamente meccanicamente, il timbro in uso nel 2005 mentre la sua redazione, come risulta da riscontri obiettivi, risalirebbe alla data del 8.6.2001. Tale accadimento risulta essere stato comprovato e confermato dall’infermiera Cristiano Daniela nel corso delle indagini penali.

c) Nel merito – l’insussistenza di responsabilità per avere il T., sin dalla data di collaudo del Mammotome avvenuto il 21.03.2001, manifestato la necessità di provvedere all’acquisto del materiale monouso per l’utilizzo del macchinario.

Cosicché, pur evidenziando tale necessità con la missiva dell’8.6.2001, della quale parte attrice contesta la veridicità non essendovi traccia di essa nei registri di protocollo, non disponendo il convenuto di un proprio ufficio ed usufruendo della stanza ambulatoriale in uso presso una struttura del distretto, non riteneva necessario conservare copia della propria corrispondenza considerando, comunque, che ne rimanesse traccia nei files del computer.

Tuttavia, soltanto in epoca successiva veniva convocato dal dott. Modica responsabile del Distretto, il quale comunicava l’impossibilità di provvedere a tale richiesta per l’eccessiva onerosità dei materiali, la mancanza di un ecografista, la necessità di predisporre un ambiente con caratteristiche più consone e, di conseguenza, il trasferimento dell’impianto presso la struttura di radiologia.

In tal modo il Mammotome veniva sottratto alla disponibilità ed alla vigilanza del T. il quale non poteva più conoscere se effettivamente il macchinario fosse o meno stato utilizzato.

Il patrono esprime dubbi di attendibilità circa le dichiarazioni rese dal dott. Domenico C. e dal dott. S. in sede di audizione davanti alla Procura ed in relazione alla non autenticità della missiva a firma del dott. T.: non solo perché a suo tempo tale nota era indirizzata allo stesso C. in qualità di Responsabile Sanitario della struttura, ma anche perché egli successe al Modica nella qualità di Responsabile del Distretto qualifica attualmente ricoperta, di talchè apparirebbe inverosimile che un Dirigente non sia a conoscenza di specifiche problematiche connesse all’uso di macchinari presenti all’interno di una struttura sanitaria.

Analoghe considerazioni, per la difesa potrebbero, essere fatte per il dott. S. Responsabile sanitario all’epoca dei fatti in oggetto.

Infine viene contestata l’imputazione dell’intera somma equivalente al costo dell’apparecchiatura poichè la stessa, nuova ed imballata, è ancora nella piena disponibilità dell’Asl n. 11 di Reggio Calabria ed ancora il suo prezzo attualmente è lievitato di circa il 20% per cui ciò comporta un recupero per l’ente sanitario di almeno l’80% del valore a suo tempo pagato.

In conclusione la difesa chiede, in via preliminare:

a) che venga dichiarato difetto di giurisdizione in ragione della mancanza di un qualsiasi rapporto di dipendenza tra il soggetto agente e l’Ente;

b) che sia dichiarata la sospensione del giudizio in attesa della definizione di quello penale che vede interessato l’odierno convenuto;

c) nel merito, l’accertamento e la dichiarazione di inammissibilità ed infondatezza della domanda attrice ed, in subordine, la riduzione dell’addebito, essendo l’apparecchiatura, nuova ed imballata, ancora nella piena disponibilità dell’Asl n. 11 di Reggio Calabria.

Con ulteriori note datate 27 febbraio 2009 e 2 marzo 2009, la difesa ha depositato la relazione tecnica del dott. Cutri Giuseppe, svolta nell’ambito del procedimento penale n. 5546/07 RG, e la copia della lettera estratta dal computer in uso alla struttura ambulatoriale.

Dalla relazione allegata (relativa alla verifica della data di creazione del file “richiesta materiale per Mammotome H H. doc” registrata dal Sistema Operativo “Microsoft Windows ME” installato nel computer in esame) risulterebbe che il Sistema Operativo aveva registrato la creazione del file in questione alla data dell’8.06.2001 alle ore “09:14:58” compatibile con la dichiarazione della parte in causa, mentre in epoca successiva, cioè in data 12.10.2005 alle ore “11:00:52”, il file è stato spostato in un’altra cartella.

Sempre dalla perizia risulterebbe che il programma di videoscrittura ha registrato la data e l’ora dell’ultima stampa che corrispondono alle “8:48:00” dell’8.06.2001, nonché la data di ultima revisione alle “10:54:00” del 5.10.2005 e il nome dell’autore “Cristiano Daniela”.

In conclusione il CTP avrebbe accertato che “i dati presenti sul disco rigido esaminato sono compatibili con la tesi proposta dall’imputato. anche se esiste la possibilità di contraffazione dei metadati contenuti in un file da parte di un esperto informatico. oppure cambiando momentaneamente l’ora di sistema prima della creazione, per poi riportarla successivamente alla data corrente anche da utente non esperto”.

Dalla copia della lettera estratta dal computer in uso alla struttura ambulatoriale a firma del responsabile Francesco T. del 8.6.2001 indirizzata al dirigente sanitario della struttura n. 1, al direttore del distretto n. 1 ed al responsabile dell’ufficio economato risulta una richiesta di acquisto urgente di materiale monouso per il corretto uso del Mammotome HH.

Di qui l’odierno giudizio.

Motivi della decisione

Va anzitutto resa pronuncia sull’eccezione sollevata da parte convenuta di difetto di giurisdizione.

L’eccezione è infondata e va pertanto respinta.

L’operare sempre più frequente dell’Amministrazione, anche fuori dagli schemi del regolamento di contabilità dello Stato e mediante soggetti non inseriti in seno al proprio organico, infatti, rende irrilevante il titolo in base al quale è gestito il denaro pubblico, potendo l’investimento pubblico per l’acquisto di un Mammotome essere oggetto di rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche di una concessione amministrativa ovvero di un contratto di diritto privato come, del resto, è avvenuto nel caso in giudizio.

La discriminante, infatti, consiste non più nella qualità del soggetto che opera (ben potendo essere un privato), bensì nella natura del danno e degli scopi perseguiti.

Nel caso di specie, la proprietà pubblica del capitale utilizzato per l’acquisto di un macchinario, che di fatto è rimasto inutilizzato per possibili disfunzioni puntualmente evidenziate dalla procura attrice, fa si che, qualora le scelte del privato (legato contrattualmente con la P.A.) abbiano inciso negativamente sul modo d’essere del programma sanitario imposto dalla Pubblica amministrazione (alla cui realizzazione il privato è stato chiamato a partecipare in misura tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguite) si realizzi un danno di cui dover rispondere dinanzi al Giudice contabile (in tal senso cfr. da ultimo sez. III, 23 gennaio 2008, n. 25).

Avuto riguardo al merito, non ritenendosi la causa matura per la decisione, questo giudice provvede con separata ordinanza.

P.Q.M.

Parzialmente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette, afferma la giurisdizione di questa Corte dei Conti nei termini di cui in motivazione.

Spese al definitivo.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 21 aprile 2009.

Depositata in Segreteria il 15 luglio 2009.

Torquati Assicurazioni