Anche in presenza della generale applicabilità del principio costituzionale che sancisce la proporzionalità della retribuzione alla qualità e quantità del lavoro svolto ( art. 36 cost.) e di quello codicistico di cui 2126 c.c. anche al rapporto d’impiego del personale sanitario, Il Consiglio di Stato – nonostante le pronunce interpretative di segno contrario della Corte Costituzionale – ha ritenuto che la domanda volta ad ottenere una retribuzione superiore a quella riconosciuta dalla normativa applicabile non può essere basata sull’art. 36 Cost., che afferma il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato. Tale norma – secondo la sezione del supremo giudice amministrativo – non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quelli previsti dall’art. 98 Cost. e quelli previsti dall’art. 97 Cost., contrastando l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita, con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità dei funzionari. [Avv. Ennio Grassini – www.dirittosanitario.net]

Consiglio di Stato –  Sezione  V, sent. n. 4678 del 27.07.2009

omissis

Svolgimento del processo

1. Il dott. C.A., all’epoca dipendente della USL n. 22 di Pozzuoli, ha convenuto l’ente, con ricorso notificato il 18 settembre 1992, chiedendo l’accertamento del diritto al trattamento economico del livello corrispondente alle funzioni superiori di “collaboratore biologico” espletate a partire dal dicembre 1989 e le conseguenti differenze retributive, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;

1.1. Il dott. A. ha precisato di essere in possesso di laurea in Scienze Biologiche e regolarmente iscritto all’Ordine dei Biologi e di prestare servizio quale dipendente di ruolo dell’Unità sanitaria locale n. 22 di Pozzuoli con qualifica di “tecnico di laboratorio”, presso il centro Assistenza Tossicodipendenti con inquadramento al VI° livello retributivo.

1.2. A far data dal dicembre 1989, al dott. A., causa la carenza di personale nell’organico della suddetta struttura, fu conferito l’incarico di collaboratore biologico corrispondente al IX° livello di cui al D.P.R. 270/1987. Lo stesso incarico fu confermato al momento dell’istituzione del Servizio per la Tossicodipendenza (SERT) presso la USL n. 22, in attuazione dell’art. 118 del D.P.R. n. 309/1990, essendo vacante il posto di biologo, previsto per legge, indispensabile per il funzionamento della struttura.

1.3. Nonostante l’espletamento delle mansioni superiori, il dott. A. ha continuato a percepire la retribuzione prevista il VI° livello funzionale (tecnico di laboratorio).

2. Il ricorso è stato respinto dal Tribunale amministrativo regionale della Campania, sul presupposto che il riconoscimento delle mansioni superiori, per il personale UU.SS.LL. richiede oltre che l’effettivo svolgimento delle stesse anche l’esistenza delle condizioni di tipo organizzativo, quindi la vacanza del posto in organico e l’impossibilità di indire una procedura concorsuale. Ai dipendenti delle unità sanitarie locali le mansioni superiori non sono poi riconoscibili, stante il divieto dell’art. 29, D.P.R. n. 761/1979 e dell’art. 14 della legge n. 207/1985.

2.1. Avverso la sentenza è proposto appello che ripete la medesima domanda del primo grado.

2.1. Nel giudizio si è costituita la Gestione liquidatoria della ex Unità sanitaria locale Pozzuoli 22 chiedendo il rigetto del ricorso e precisando in memoria che il concorso a collaboratore biologico, indetto con deliberazione n. 392 del 12 giugno 1989 valeva ad escludere la vacanza della posizione lavorativa.

Motivi della decisione

1. Nel censurare di erroneità la sentenza appellata, il dott. A. rileva che nell’organico dell’ente esisteva la disponibilità di posti nella qualifica di assistente biologo in quanto la stessa USL n. 22 aveva bandito un concorso per titoli ed esami a tre posti, con deliberazione n. 392 del 12 giugno 1986. Afferma inoltre che le documentate mansioni di biologo e l’iscrizione nel relativo albo concretavano appieno i requisiti dell’art. 29, D.P.R. n. 761/1979 e dell’art. 36, Cost., come costantemente interpretati dalla Corte costituzionale.

2. L’appello non può essere accolto.

2.1. Anche in presenza della generale applicabilità dei principi di cui agli artt. 36 cost. e 2126 c.c. al rapporto d’impiego del personale sanitario (Corte cost. n. 57 del 1989 e n. 101 del 1995), la giurisprudenza della Sezione è costantemente allineata nel non attribuire alle pronunce interpretative della Corte costituzionale efficacia vincolante per i giudici di merito nella soluzione delle concrete vertenze, poiché soltanto l’annullamento della legge impugnata vieta al giudice di farne ulteriore applicazione (Cons. Stato, V, 08 maggio 2007, n. 2130).

2.2. La Sezione ha pertanto ritenuto che la domanda volta ad ottenere una retribuzione superiore a quella riconosciuta dalla normativa applicabile non può essere basata sull’art. 36 Cost., che afferma il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato. Tale norma, infatti, non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quelli previsti dall’art. 98 Cost. e quelli previsti dall’art. 97 Cost., contrastando l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita, con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità dei funzionari (ex plurimis, Cons. Stato, V, 24 ottobre 2006, n. 6341).

2.3. Per ciò che attiene il settore sanitario, inoltre, caratterizzato da norme che dispongono diversamente dal principio dell’irrilevanza dell’eventuale svolgimento di mansioni superiori nel pubblico impiego, l’attribuzione del trattamento economico al comprovato svolgimento di funzioni superiori da parte del dipendente è anche condizionata alla vacanza del posto in pianta organica ed alla presenza del necessario previo formale atto di incarico dello svolgimento delle anzidette funzioni (Cons. Stato, V, 24 agosto 2007, n. 4492).

2.4. è noto che l’atto formale deve sostanziarsi in una decisione adottata dagli organi competenti dell’ente di assegnazione temporanea al posto di qualifica superiore: Nell’ordinamento sanitario, l’art. 29 del D.P.R. n. 761 del 1979, dispone, infatti, che nel caso in cui al dipendente siano assegnate funzioni di qualifica superiore a quella di appartenenza, devono essere riconosciute le relative differenze stipendiali, esclusi i primi sessanta giorni per ogni anno solare. La norma non prescinde pertanto dall’esistenza di un provvedimento, anche implicito, di assegnazione del dipendente a compiti diversi da quelli della qualifica rivestita, in ossequio all’art. 97 cost. che vieta di disporre delle prestazioni del dipendente difformemente dalle disposizioni di legge, nelle quali va annoverato senz’altro il suo diritto-dovere di essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto.

3. Nel caso in esame, il dott. A. non ha dato prova né nel precedente, né nel presente giudizio di avere ottenuto le mansioni di “biologo collaboratoe tramite atto formale attributivo o ricognitivo delle medesime. Non integrano il requisito dell’atto formale né l’attestazione in data 4 aprile 1997 del dirigente del Dipartimento di prevenzione dell’ASL Napoli 2 circa lo svolgimento di funzioni di biologo da parte del dott. Arcucci, durante il periodo nel quale il dichiarante prestò servizio nel dipartimento né l’attestazione del 6 dicembre 1990 a firma del responsabile del CAOT 22 che l’interessato prestava ivi servizio dal dicembre 1989 in qualità di biologo.

3.1. In disparte la circostanza che le suindicate attestazioni non appaiono accordarsi con quanto si precisa nel certificato dell’Amministratore straordinario della USL n. 22 in data 22 maggio 1992, circa la qualifica di tecnico di laboratorio di analisi di ruolo rivestita dal ricorrente dal 12 giugno 1985, nessuna di esse proviene dagli organi deliberativi dell’ente, come è necessario affinché possano integrare il richiesto requisito di preposizione all’incarico da parte dell’organo che, all’epoca dell’assunto svolgimento delle mansioni superiori, era da ritenersi competente a disporre la copertura del posto.

4. In assenza dei presupposti per il riconoscimento dell’ipotesi del conferimento di un incarico corrispondente ad un posto di qualifica superiore, cui, in applicazione dell’art. 29 del D.P.R. n. 761 del 1971, la giurisprudenza riconosciuto il diritto alle mansioni e alle differenze retributive, l’appello deve essere respinto e confermata la sentenza di primo grado.

4.1. Il tempo trascorso dalla domanda dà conto dei giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali relative al presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Respinge l’appello e compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

omissis

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