Con ricorso, un primario radiologo di un presidio ospedaliero esponeva che con istanza del 27 maggio 1991 aveva chiesto di fruire di 170 giorni di congedo ordinario per gli anni 1987 – 88 – 89 – 90 e 91, non potuti godere per improrogabili esigenze di servizio, e che dopo essere stato collocato in congedo ordinario dal 2 maggio 1992 al 22 ottobre 1992, a seguito di nota della Direzione Sanitaria con cui si evidenziava la grave disfunzione del servizio di radiologia dovuta all’assenza del primario, dichiarava la propria disponibilità a rientrare in servizio, fatto che si verificava il 3 agosto 1992 in seguito a telegramma. Ciò posto si chiedeva al Tribunale di voler riconoscere il diritto alla retribuzione per le ferie non godute in misura doppia o, comunque, e solo in via subordinata, in misura pari alla retribuzione.

TAR Reggio Calabria – Sez. I; Sent. n. 683 del 02.09.2011

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 22 novembre 2003 e ritualmente depositato V. A., primario radiologo presso il presidio ospedaliero di Palmi, esponeva che con istanza del 27 maggio 1991 aveva chiesto di fruire di 170 giorni di congedo ordinario per gli anni 1987 – 88 – 89 – 90 e 91, non potuti godere per improrogabili esigenze di servizio, e che dopo essere stato collocato in congedo ordinario dal 2 maggio 1992 al 22 ottobre 1992, a seguito di nota n. 682 del 18 maggio 1992 con quale la Direzione sanitaria evidenziava la grave disfunzione del servizio di radiologia dovuta all’assenza del Primario, dichiarava la propria disponibilità a rientrare in servizio, fatto che si verificava il 3 agosto 1992 in seguito a telegramma della Direzione sanitaria.

Ciò posto impugnava la deliberazione in epigrafe indicata, chiedendo al Tribunale di voler riconoscere il suo diritto alla retribuzione per le ferie non godute in misura doppia o, comunque, e solo in via subordinata, in misura pari alla retribuzione.

Nessun si costituiva per l’Usl intimata ed alla camera di consiglio del 10 dicembre 1993 il Tribunale accoglieva la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

Con memoria depositata il 30 giugno 2011 in vista dell’udienza di merito, parte ricorrente evidenziava che a seguito dell’ordinanza cautelare l’Usl n. 10 adottava l’atto deliberativo n. 120 del 22 gennaio 1998, con cui si disponeva la presa d’atto dell’ordinanza del Tar n. 952/93, nonché il rinvio dell’esecuzione della delibera n. 855/92, ad intervenuta decisione finale nel merito. Insisteva, pertanto, il sanitario per l’accoglimento del ricorso, con il computo degli interessi legali e della rivalutazione monetaria sulle somme dovute a titolo di ferie non godute, oltre alla liquidazione, in via equitativa, del danno esistenziale subito.

All’udienza pubblica del 20 luglio 2011 la causa è stata chiamata e posta in decisione.

Il ricorso è fondato nei limiti di seguito precisati.

Premesso che si tratta di un giudizio di accertamento di diritti patrimoniali in materia di pubblico impiego e non di giudizio impugnatorio su interessi, rileva il Collegio che risulta provato il fatto che il ricorrente non ha fruito delle ferie spettanti per un certo periodo lavorativo e che detta mancata fruizione non è dipesa dalla sua volontà, quanto piuttosto da esigenze dell’amministrazione sanitaria datrice di lavoro.

Sono, infatti, allegate al ricorso una prima istanza del V., datata 27 maggio 1991, di giorni 170 di congedo ordinario dall’1 giugno 1991, riferito agli anni 1987 – 88 – 89 – 90 e 91, respinta dal responsabile sanitario “per esigenze di servizio”, ed una seconda istanza del 3 gennaio 1992 che rinnova la richiesta di ferie degli anni precedenti non concesse, cui fa seguito la risposta interlocutoria prot. n. 157 del 23 gennaio 1992 del Capo servizio alla quale il sanitario risponde, in data 30 gennaio 1992, comunicando che “il periodo durante il quale intende usufruire delle ferie non godute negli anni 88/89/90/91 per un totale di gg. 148 è precisamente dal 2/5/1992 al 22/10/1992”. Vi è poi copia del telegramma del 3 agosto 1992 con il quale il Direttore sanitario f.f. comanda il V. “per urgenti ed improrogabili esigenze di servizio … ad interrompere le ferie e a riprendere l’attività lavorativa presso il servizio diretto dalla S.V., con decorrenza immediata”.

Ciò premesso, va rammentato che secondo un’ormai consolidata giurisprudenza (Cons. St., IV, 29 agosto 2002 n. 4332, VI, 5 gennaio 2001 n. 8, V, 30 giugno 1998 n. 985: Tar Perugia, I, 23 gennaio 2007 n. 35, Tar Reggio Calabria, 29 maggio 2003 n. 432, Tar Bari, II, 7 aprile 2003 n. 1620, ancora Tar Reggio Calabria, 29 settembre 2000 n. 1528 e, da ultimo, Tar Catanzaro, 3 maggio 2011 n. 598) al pubblico dipendente spetta un compenso sostitutivo delle ferie non godute, che discende, indipendentemente da una normativa espressa che preveda l’indennità, direttamente dal mancato godimento, allorché sia certo che la detta mancanza non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore, bensì da esigenze di servizio; ciò in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l’obbligo del datore di lavoro, anche pubblico, di corrispondere un compenso sostitutivo per le prestazioni effettivamente rese dal dipendente malgrado il divieto, non essendo logico far derivare da una violazione dell’art. 36 della Carta costituzionale imputabile alla p.a. il venir meno del diritto all’equivalente pecuniario di una prestazione comunque effettuata.

È vero che, con riferimento al personale sanitario, l’art. 9 DPR n. 348/83 prevede un divieto di monetizzazione delle ferie, ma come chiarito dalla giurisprudenza, tale divieto non può considerarsi assoluto, nel senso di proibire radicalmente il pagamento delle ferie non godute anche nel caso in cui ciò il mancato godimento sia dovuto a fatto indipendente dalla volontà del lavoratore ed anzi addebitabile al datore di lavoro ed alle sue esigenze lavorative, perché ciò si porrebbe in evidente contrasto con il precetto costituzionale dell’irrinunciabilità delle ferie (vd. Tar Marche, 11 dicembre 2000 n. 1536).

Circa il “quantum” del credito, il compenso sostitutivo per ferie non godute va corrisposto in misura doppia all’ordinaria retribuzione, secondo gli importi di volta in volta vigenti, nel senso che il c.d. compenso sostitutivo si cumula con quanto spettante al ricorrente a titolo di ordinaria retribuzione ed è soggetto alle ritenute tributarie (cfr. Tar Catanzaro, II, 19 luglio 2001 n. 1157, Tar Reggio Calabria, 9 novembre 2000 n. 1872).

Dalle argomentazioni che precedono deve, quindi, riconoscersi la sussistenza del diritto del ricorrente al compenso dei giorni di congedo ordinario non goduto che, però, sulla base delle stesse dichiarazioni in atti del dott. V. non corrispondono al numero, indicato negli atti difensivi, di 170. Difatti dagli originari 170 giorni richiesti nel 1991 residuarono 148 gg., secondo quanto precisato nella missiva del gennaio 1992, ai quali vanno infine sottratti quelli poi effettivamente goduti dal sanitario dal 2 maggio 1992 sino al 3 agosto 1992.

La somma risultante dall’applicazione dei parametri sopra illustrati, trattandosi di credito di lavoro maturato prima del 1994, deve essere integrata con gli importi accessori dovuti a titolo di interessi legali e rivalutazione.

È inammissibile, invece, la domanda, nuova, di risarcimento del danno esistenziale, proposta solo con memoria difensiva non notificata.

Sussistono giusti motivi per dichiarare non ripetibili le spese del giudizio, stante la parziale soccombenza ed anche la mancata costituzione in giudizio dell’Amministrazione

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