Il tribunale di Catania con sentenza confermata in appello, condannava due medici specialisti e l’ostetrica e ferrista alla pena stimata di giustizia, nonchè al risarcimento del danno da liquidarsi in separata sede per avere causato ad una partoriente, con colpa, lesioni dalle quali era derivata una malattia superiore ai quaranta giorni. Il pregiudizio fisico derivava dalla presenza di una garza lasciata all’interno dell’addome, in prossimità dell’ovaio di sinistra, successivamente estratta mediante un nuovo intervento chirurgico.
Uno degli imputati, agendo per la cassazione della sentenza di condanna, sosteneva tra gli altri aspetti che il reato non era precedibile poichè la querela era stata sporta dopo il novantesimo giorno, decorrente dal momento in cui la donna aveva avuto piena consapevolezza della presenza in addome del corpo estraneo, cioè all’esito della TAC.

Cassazione Penale – Sez. IV; Sent. n. 38434 del 18.09.2013

Svolgimento del processo

1. Il Tribunale di Catania, con sentenza del 12/4/2010, condannò, riconosciuta a tutti l’attenuante di cui all’art. 62 bis cod. pen., G.I., R.G. e T.F. alla pena stimata di giustizia, nonchè al risarcimento del danno da liquidarsi in separata sede, per avere causato (i primi due quali medici specialisti in ostetricia e ginecologia e la terza, quale ostetrica e ferrista), per colpa, consistita nell’avere omesso di effettuare accurata esplorazione della cavità addominale al fine di espungere eventuali corpi estranei, lesioni, dalle quali derivava malattia superiore ai quaranta giorni, ai danni di P.G., la quale sottopostasi a parto cesareo, ebbe a subire il pregiudizio fisico derivante dalla presenza di una garza lasciata all’interno dell’addome, in prossimità dell’ovaio di sinistra, successivamente estratta mediante intervento chirurgico. La G., inoltre, veniva giudicata responsabile di aver omesso, nei controlli che seguirono l’intervento chirurgico, di prescrivere gli opportuni esami diagnostici, anche per immagini, che avrebbero consentito di formulare tempestiva e corretta diagnosi, in relazione ai forti dolori lamentati dalla paziente.

1.1. La Corte d’appello di Catania, con sentenza 30/11/2011, confermò la statuizione di primo grado.

2. Ciascuno degli imputati propone autonomo ricorso per cassazione.

2.1.1. G.I. con il primo motivo deduce violazione di legge, assumendo che il reato non era precedibile poichè la querela era stata sporta dopo il novantesimo giorno, decorrente dal momento in cui la p.o. aveva avuto piena consapevolezza della presenza in addome del corpo estraneo (esito TAC del 7/2/2005).

2.1.2. Con il successivo motivo prospetta violazione di legge e vizio motivazionale: l’imputata che aveva fatto legittimo affidamento sull’equipe, non versava in colpa, stante che il rinvenimento della garza nell’addome della paziente perciò solo non dimostrava la responsabilità della medesima, non essendovi prova che la stessa non ebbe ad adottare le cautele del caso per impedire l’evento; nè può sostenersi che la vigilanza del singolo professionista debba giungere fino al punto di sostituirsi agli altri componenti.

2.1.3. Con il terzo motivo la G. lamenta violazione di legge e vizio motivazionale in ordine alla durata e alla nozione di malattia fatti propri dalla Corte territoriale. Assume la ricorrente che dal “cesareo”, praticato il 10/12/2012 al momento della rimozione chirurgica della garza (15/2/2005) non era dato attribuire la sintomatologia dolorosa alla predetta garza, quanto ai normali postumi dell’intervento di taglio cesareo.

Peraltro, la riferita sintomatologia aveva trovato smentita nella circostanza che la p.o. aveva ricominciato frequentare le lezioni all’Università di Messina.

2.1.4. Con l’ultimo motivo la ricorrente sostiene che la sentenza gravata era incorsa in censurabile silenzio motivazionale a riguardo del nesso causale.

2.2.1. R.F.G., dopo aver preliminarmente eccepito la nullità della notificazione della sentenza, con il primo motivo svolge argomenti del tutto sovrapponibili a quelli esaminati sub 2.1.1.

2.2.2. Con il secondo motivo il R. contesta illogicità e contraddittorietà motivazionale a riguardo dello stato di malattia:

la Corte territoriale, pur avendo correttamente evocato la nozione di malattia, aveva, di poi, incongruamente, ritenuto sussistere il predetto stato, pur in assenza di accertate limitazioni funzionali e di constatati stati flogistici ed infiammatori in atto, derivanti dal corpo estraneo in addome.

2.2.3. Con l’ultimo motivo anche il R. ritiene che la Corte territoriale era incorsa in violazione di legge e grave vizio motivazionale per aver attribuito alla presenza della garza le sofferenze psichiche e quelle fisiche, derivanti esclusivamente dal parto cesareo (depressione post-partum e ordinaria convalescenza).

2.3.1. Anche T.F., con argomenti già ripresi, afferma la tardività della querela.

2.3.2. Con il secondo ed ultimo motivo, ipotizzando violazione di legge e grave errore motivazionale, ricostruisce l’accaduto nei termini seguenti: le garze erano state contate prima e dopo l’uso e, dopo l’utilizzo, poste nel cestello collocato al di fuori del “campo sterile”; la ferrista, invece, trovandosi all’interno del “campo sterile”, non avrebbe potuto procedere direttamente alla conta, che, pertanto, venne effettuata con l’apporto dell’infermiera; seguendo l’unica spiegazione dell’accaduto, che scagionava del tutto la ricorrente, la garza era sfuggita al conteggio in quanto, verosimilmente, il personale pediatrico aveva gettato una delle garze non sterili che aveva a disposizione nel cestino delle garze sterili, utilizzate per effettuare l’intervento.

3. In data 26/6/2013 perveniva, nell’interesse della P.C., memoria difensiva, con la quale si insiste per il rigetto dei ricorsi.

4. In data 8/7/2013 tutti gli imputati provvedevano a depositare ulteriore ricorso contenente motivo nuovo, con il quale deducono che l’art. 590, interpretato alla luce della L. n. 189 del 2012, impone l’assoluzione, stante che agli imputati si potrebbe contestare, al più, sussistenza di colpa lieve. Inoltre, la sentenza gravata era incorsa in omissione motivazionale per non avere provveduto a graduare la colpa dei ricorrenti.

Motivi della decisione

5. Va osservato che dopo la sentenza di secondo grado è venuto a maturare il termine massimo prescrizionale previsto dalla legge per il reato contestato in relazione ad un quadro impugnatorio che non appare inammissibile, in quanto i proposti motivi, almeno in parte, sibbene, come si vedrà, non meritevoli di accoglimento, tuttavia, legittimamente radicano il giudizio di cassazione e, quindi, s’impone la declaratoria estintiva agli effetti penali.

Il fatto risale al 10/12/2004 e, pertanto, in base al comb. disp. degli artt. 157 e 160 cod. pen. (anche nella nuova formulazione derivante dall’intervento normativo operato con la L. 5 dicembre 2005, n. 251) il reato si è prescritto nel tempo intercorso dalla sentenza d’appello ad oggi.

6. Il ricorso della G. deve essere disatteso per le ragioni di cui appresso.

6.1. La querela deve ritenersi tempestiva. Invero, solo a seguito dell’intervento chirurgico mediante il quale si procedette ad estrarre la garza dimenticata fra le viscere della paziente quest’ultima ebbe la piena consapevolezza della fonte dei disturbi che le avevano imposto accertamenti e, infine, l’intervento chirurgico esplorativo. Pur vero che la TAC aveva restituito immagini che facevano sospettare la presenza di un corpo estraneo, ma si trattò, appunto di un mero sospetto, senza che, peraltro, fosse possibile per la p.o. trarne fermo convincimento a riguardo della natura del detto corpo, tanto da legittimare, senza correre il rischio di muovere un’accusa ingiusta, la presentazione di querela a carico dell’equipe operatoria del “cesareo” (sul punto può richiamarsi Cass., Sez. 6, n. 33466 del 9/7/2008, la quale ha affermato che il termine per la presentazione della querela decorre dal momento in cui il titolare ha conoscenza certa, sulla base di elementi seri, del fatto-reato nella sua dimensione oggettiva e soggettiva).

6.2. Radicalmente priva di fondamento deve reputarsi la pretesa della G. (ginecologa di fiducia della paziente e primo operatore), secondo la quale non sarebbe stata meritevole di rimprovero di sorta, in quanto la stessa si era fidata dell’equipe, non v’era prova che non fossero state adottate tutte le cautele del caso per impedire un simile evento, nessuna colpa si poteva addebitare alla stessa, la quale, impegnata ad effettuare l’intervento chirurgico, non potevasi sostituire agli altri operatori.

Sul punto esaustivamente, e senza essere attinta da precipua contestazione argomentativa capace di scardinarne l’inferenza, ha risposto la motivazione del giudice d’appello (pag. 8 e s.): il conteggio delle garze (preventivo e successivo), unitamente all’accurata ispezione delle viscere esposte e l’utilizzo di tecniche, pur empiriche, idonee a scongiurare fatti gravi ed incresciosi come quello accaduto, attengono alla diretta responsabilità degli operatori, oltre che della ferrista, senza che possa invocarsi la responsabilità solo di uno dei detti soggetti, escludente quella degli altri.

6.3. Anche in ordine alla nozione e alla durata della malattia procurata dal corpo estraneo abbandonato nell’addome della paziente non possono condividersi gli argomenti impugnatori.

Le critiche mosse alla statuizione impugnata (pag. 13 e s.) non sono condivise dal Collegio, non potendosi confondere i modesti disturbi convalescenziali derivanti dal praticato parto cesareo con uno stato di sofferenza acuto e continuativo, protrattosi per svariate settimane, tale da aver costretto la P. a compulsare reiteratamente, ma vanamente (per colpa del medico) la propria ginecologa di fiducia, e, indi, a rivolgersi ad altri professionisti e sottoporsi ad invasivi accertamenti diagnostici e, infine, a nuovo intervento chirurgico.

Quanto alla nozione di stato di malattia devesi osservare quanto appresso. Dalla lesione personale deriva, a mente dell’art. 582 cod. pen., “una malattia nel corpo o nella mente”.

Secondo il più antico indirizzo giurisprudenziale elaborato in sede di legittimità (Sez. 5, 2/2/1984, in Giust. Pen., 1985, 2, c. 140;

Sez. 5, 14/11/1979, CED Cass. Rv. 144460; Sez. 1, 9/5/1978, in Cass. Pen., 1979, 558; Sez. 1, 3/3/1976, in Cass. Pen., 1977, 844; Sez. 1, 11/10/1976, in CED Cass. Rv. 135358), che aderiva alla definizione della Relazione ministeriale, la malattia consiste in “qualsiasi alterazione anatomica o funzionale dell’organismo, ancorchè localizzata e non impegnativa delle condizioni organiche generali”.

L’esatta demarcazione del confine ha assunto, sovente, rilievo nel discrimine dal delitto di percosse, nel quale la condotta lesiva consiste e si risolve nell’infliggere, mediante un gesto fisico di forza, una sensazione dolorosa, in uno all’affronto morale derivante dall’essere rimasti soggetto passivo dell’atto violento. Con la conseguenza che aderendo ad una nozione ampia di malattia, pur ove l’alterazione anatomica o funzionale procurata sia rimasta localizzata ed ininfluente sulle condizioni generali dell’organismo (così come affermato da Cass., Sez. 1, 31/1/1972, in CED Cass. Rv.

122300), si finirebbe per estendere la portata del delitto di lesioni anche ad alterazioni minimali, per nulla impegnative, seppure in parte, dell’organismo (esasperando la chiave di lettura, anche il modestissimo, transitorio ed insignificante eritema superficiale procurato da uno schiaffo potrebbe considerarsi malattia).

Nonostante non infrequenti oscillazioni (Sez. 5, 19/1/2010, in CED Cass. Rv. 46158, la quale ha preso in considerazione l’alterazione cutanea da contatto con sostanza urticante; si veda pure, sempre della stessa sezione, la sentenza n. 43763 del 29/9/2010, in Cass. Pen., 2011, 10, 3462, a proposito di escoriazioni), l’orientamento giurisprudenziale che prevale da ultimo, più in sintonia con la dominante dottrina, richiede, perchè si configuri stato di malattia, una perturbazione funzionale di tipo dinamico che, quindi, dopo un certo tempo, conduca alla guarigione, alla stabilizzazione in una nuova situazione di benessere fisico degradato o alla morte, con la conseguenza che alterazioni anatomiche alle quali non si associ un’apprezzabile riduzione della funzionalità non possono considerarsi malattia (Sez. 4, 14/11/1996, in Cass. Pen., 1998, 481;

Sez. 5, 15/10/1998, Cass. Pen., 2000, 384).

Si è rilevato che “il concetto di “infermità” non è del tutto sovrapponibile a quello di “malattia”, risultando, rispetto a questo, più ampio (…) avvertendosi anche che “dal concetto di malattia sono esclusi i cosiddetti stati patologici, ossia quelle stazionarie condizioni di anormalità morfologica, o funzionale, ereditaria, congenita o acquisita, in cui non vi sono tessuti od organi in condizione di sofferenza e che sono compatibili con uno stato generale di buona salute” (…)” ed invece, richiedendo “il concetto clinico di malattia (…) il concorso del requisito essenziale di una riduzione apprezzabile di funzionalità, a cui può anche non corrispondere una lesione anatomica, e di quello di un fatto morboso in evoluzione a breve o lunga scadenza, verso un esito che potrà essere la guarigione perfetta, Padattamento a nuove condizioni di vita oppure la morte” (S.U., 25/1/2005, n. 9163, CED Cass Rv. 230317, la quale richiama, fra l’altro, Sez. 5, n. 714/1999 e Sez. 4, n. 10643/1996).

Ciò chiarito, nel caso in esame non può seriamente dubitarsi, senza necessità di spingersi oltre la logica e l’esperienza comune, che la presenza di un corpo estraneo all’interno delle viscere avvii immediatamente, come prima si è detto, una perturbazione funzionale di tipo dinamico che, quindi, dopo un certo tempo, conduca alla guarigione, alla stabilizzazione in una nuova situazione di benessere fisico degradato o alla morte. Addirittura, è notorio che la flogosi, la grave irritazione dei tessuti circostanti, le conseguenze settiche, la violenta reazione anticorpale, che ne conseguono, ove non intervenga l’estrazione del corpo estraneo e la bonifica dei tessuti interessati (talora anche la demolizione di parte di essi) rapidamente può condurre anche a morte per sepsi generalizzata.

6.4. Si duole, infine, la ricorrente dell’omessa specifica motivazione in ordine al nesso di causalità.

La censura è agevolmente superabile. Anche senza far luogo ad una didascalica escussione del punto la Corte territoriale ha, indubbiamente, affrontato e ritenuto di superare affermativamente il quesito circa la sussistenza del nesso di causalità colposa. Invero, non vi sono neppure vaghe congetture sulla base delle quali possa attribuirsi ad altre cause lo stato di malattia della paziente, dipeso in via esclusiva dalla presenza del corpo estraneo in addome.

Se il garante (l’equipe operatoria) avesse tenuto la condotta lecita prevista dalla legge, operando secondo il noto principio di controfattualità, guidato sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica – universale o statistica (S.U., 10/7/2002, n. 30328) -, l’evento non si sarebbe verificato. In questo senso l’evento doveva ritenersi evitabile. Senza contare che qui si evidenzia, oltre ad una rilevante colpa per omissione (non aver vigilato), anche una concorrente e parimenti grave colpa per commissione (aver lasciato una delle garze laparotomiche all’interno delle viscere).

Quanto allo specifico territorio del nesso causale nella colpa medica questa Corte ha già condivisamente chiarito che in tema di reato colposo omissivo improprio, la prova dei nesso di causalità tra la condotta omissiva e l’evento deve fondarsi sul criterio della probabilità logica e non di quella statistica, sicchè è da escludere che il suo riconoscimento postuli, in ogni caso, l’accertata operatività di leggi scientifiche universali o di leggi statistiche che esprimano un coefficiente prossimo alla certezza, dovendosi piuttosto fare riferimento al ragionamento inferenziale evocato in tema di prova indiziaria dall’art. 192 c.p.p., comma 2, oltre che alla regola generale in tema di valutazione della prova di cui al primo comma dello stesso articolo ed alla ulteriore regola della ponderazione delle ipotesi antagoniste, prevista dall’art. 546 c.p.p., comma 1, lett. e): ciò in vista dell’individuazione, con elevato grado di credibilità razionale e previa esclusione dell’efficienza causale di alternativi meccanismi eziologici, della condizione necessaria dell’evento e non di quella meramente sufficiente alla sua produzione (Cass., Sez. 4, n. 17523 del 26/3/2008). Ciò implica che anche la grave sottovalutazione colposa della sintomatologia riferita dalla p.o. da parte della sua ginecologa di fiducia (la dott. G.), lungi dall’integrare evento sopravvenuto imprevedibile per gli altri due imputati, costituisce evenienza ben prevedibile da costoro, che avevano concorso alla causa dello stato patologico, come lo è degli errori medici in genere.

7. Anche il ricorso del R., la cui non meglio chiarita nullità della notificazione della sentenza resta priva di qualsivoglia conducenza, non merita accoglimento.

7.1. I primi due motivi vanno rigettati sulla base di quanto esposto esaminando il ricorso della G..

7.2. A riguardo del terzo motivo deve solo aggiungersi che non può apprezzarsi logicamente l’affermazione secondo la quale i disturbi accusati dalla P. sarebbero derivati da depressione post- partum e da dolori normalmente susseguenti al parto. Come già si è avuto modo di affermare i disturbi da cui era affetta la paziente erano di natura, persistenza e gravità affatto diversi e gli stessi hanno poi trovato riscontro nel rinvenimento della garza. Il riferimento a possibili disturbi depressivi, non solo ha natura assertiva e meramente congetturale, ma trova chiara ed inequivoca smentita nell’accoramento della fonte dei detti disturbi, i quali, quindi, lungi dall’avere eziologia di natura emozionale, trovavano scaturigine in una significativa alterazione fisica procurata dal corpo estraneo.

8. Infine merita di essere rigettato anche il ricorso della T..

8.1. Sulla tempestività della querela già s’è detto.

Il secondo motivo, proiettato a dare affidabilità ad una ricostruzione meramente congetturale (era stato il personale pediatrico a trarre in inganno la ferrista abbandonando all’interno della cesta destinata a raccogliere le garze operatorie usate una garza non sterile destinata alla detenzione del neonato), ha trovato ben convincente smentita nella motivazione resa sul punto dalla Corte territoriale, in questa sede incensurabile.

9. Manifestamente infondato s’appalesa il comune motivo aggiunto. Non si è, infatti, trattato di una consapevole scelta terapeutica, ma di un complessivo comportamento, commissivo ed omissivo, gravemente negligente, imprudente ed imperito, condotto al di fuori di qualsivoglia virtuosa pratica terapeutica. Di conseguenza non ricorre affatto l’ipotesi di abolitio criminis (per l’inquadramento generale della quale cfr. Cass., Sez. 4, n. 16237 del 29/1/2013) di cui alla L. 8 novembre 2012, n. 189, art. 3.

10. E’ appena il caso il soggiungere che il negativo vaglio della censura, condotta ai fini civili, fa escludere a fortiori l’emergere di un quadro dal quale possa trarsi ragionevole convincimento dell’evidente innocenza dei ricorrenti.

Sul punto univoche si mostrano le valutazioni di legittimità. In tema di declaratoria di cause di non punibilità nel merito in concorso con cause estintive del reato, il concetto di “evidenza” dell’innocenza dell’imputato o dell’indagato presuppone la manifestazione di una verità processuale chiara, palese ed oggettiva, tale da consistere in un quid pluris rispetto agli elementi probatori richiesti in caso di assoluzione con formula ampia (Cass. 19/7/2011, n. 36064).

Il giudice può pronunciare sentenza di assoluzione ex art. 129 c.p.p. quando le circostanze idonee ad escludere l’esistenza del fatto, la commissione del medesimo da parte dell’imputato e la sua rilevanza penale emergano dagli atti in modo assolutamente incontestabile (Cass. 14/11/2012, n. 48642).

11. Disposto, pertanto, annullamento della sentenza impugnata agli effetti penali, essendo il reato contestato estinto per prescrizione, la medesima statuizione, ai fini civili, deve essere confermata, con condanna dei ricorrenti alla rifusione delle spese legali in favore della parte civile, nella misura reputata di giustizia, vista la notula e tenuto conto delle attività svolte, di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata ai fini penali per essere il reato estinto per prescrizione. Rigetta il ricorso ai fini civili e condanna i ricorrenti alla rifusione delle spese in favore della parte civile che liquida in complessivi Euro 2.500,00, oltre accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 12 luglio 2013.

Depositato in Cancelleria il 18 settembre 2013

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